El consumidor puede ya comenzar
los trámites para que le devuelvan los gastos que no le correspondía pagar según
la sentencia. El primer paso antes de optar por la vía judicial, es acudir al
defensor del cliente de la entidad bancaria correspondiente o en su caso, de la
nueva entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le
pidió el dinero para la constitución de la hipoteca, mediante la presentación
de una reclamación extrajudicial. Todos los bancos disponen de una oficina o
departamento que se hace cargo de las reclamaciones hacia su propia entidad.
Son varios, además, los motivos
por lo que es muy recomendable presentar la reclamación extrajudicial antes de
presentar una demanda judicial:
-En ocasiones es posible alcanzar
un acuerdo con la entidad financiera que resulta satisfactorio para el
consumidor.
-En caso de que al presentar la
demanda se allanen, es decir, el banco nos dé la razón sin necesidad de
realizar un juicio es más probable que condenen al banco a las costas, por lo
menos parcialmente. Así lo indica el artículo 395 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil: “Si el demandado se allanare a la demanda antes de
contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo
debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo
caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al
demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera
iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de
conciliación.”
-Aunque la jurisprudencia es
unánime en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula que impone los
gastos de constitución de la hipoteca al consumidor, no todos los jueces
consideran que se tengan que devolver los gastos de constitución de la hipoteca
En esta entrada tienes algo más de información. Habrá que esperar a que el
Tribunal Supremo dice jurisprudencia al respecto.
Un ejemplo de modelo para
presentar dicha reclamación podría ser este:
AL SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTE DE LA ENTIDAD FINANCIERA ….
Don/Doña……………..…, mayor de edad,
con DNI nº……………………y domicilio a efectos de notificaciones en ………..……….. y
número de teléfono ….………..ante el Servicio de Atención al Cliente y por medio
de la presente comparezco al efecto de alcanzar un acuerdo en relación con los
gastos de constitución de la hipoteca con número identificativo……
Con fecha de……………………..formalicé
con vuestra entidad la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario ante el Sr.
Notario de ………………………….. Don/Doña …………………..al nº………………de su protocolo, mediante el
cual su entidad me concedió el préstamo con garantía hipotecaria por un importe
de………………………€ de capital.
En dicha escritura se estableció
la siguiente cláusula: “…(texto de la cláusula)…” mediante la cual se me
atribuyen todos los gastos, tributos y comisiones derivados de la concertación
y desarrollo del préstamo hipotecario.
En relación con mi condición de
consumidor, la reciente jurisprudencia confirmada por el Tribunal Supremo en la
Sentencia del 23 de diciembre de 2015 ha considerado está cláusula abusiva,
toda vez que ha sido impuesta, sin una negociación individual, creando un
perjuicio a esta parte, por lo que mediante la presente se le requiere para que
reconozca la nulidad de la citada cláusula y reintegre los gastos abonados por
la aplicación de dicha cláusula.
El importe de los citados gastos
ascienden a …… €, desglosados de la siguiente manera:
Impuesto de Actos jurídicos
documentados –
Gastos de Notario –
Gastos de Registro –
(Si se tienen) Se adjuntan con la
presente reclamación las facturas acreditativas de los importes indicados
anteriormente.
Para el caso de que no se alcance
un acuerdo satisfactorio, esta parte se reserva el derecho de cuantas acciones
judiciales considere oportunas para la defensa de sus derechos.
Atentamente
Fdo.
Don/Doña………………………………………………………………….
La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo
declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el
pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo
hipotecario, y cuyo texto de la clausula es el siguiente:
“Son de cuenta exclusiva de la
parte prestataria todos los tributos, comisiones
y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación,
tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación
o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de
este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo,
así como por la constitución, conservación y cancelación de su
garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes
al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”…etc.
Estas clausulas están normalmente
redactadas de diferente manera por los distintos Bancos o Entidades. Estas
cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la
concertación y desarrollo del contrato, serán nulas. Pero para que cause efecto
dicha nulidad,o será necesario que el prestatario o deudor (consumidor) realice
la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en
su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.
Esto es así, porque la nulidad
declarada por el Tribunal Supremo, lo es en base a la falta de concreción en el
propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando
establecidos de manera genérica.
Transcurridos dos meses desde la
interposición de la reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención
al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa,
se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el
partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social
del Banco, indistintamente.
Lo que se ha de solicitar en la
demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por
abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho
pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus
correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de
interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.
Partiendo de la base de que solo
se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización
de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los
siguientes gastos:
Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia
que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e
inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real
–o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores
de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del
servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien
tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura
de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues
así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la
posibilidad de ejecución especial”.
Al no permitirse una mínima
reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de
la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el
deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es
abusiva.
Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo a la Ley que
regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho
y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales
o aquéllos en cuyo interés se expidan”.
El Tribunal Supremo entiende que,
en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo,
es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho
impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-,
como en su cuota gradual, es precisamente el Banco y no el prestatario o deudor
hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.
El plazo, para aquéllas hipotecas que se encuentran todavía
vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la
Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de
diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido totalmente abonadas, se podrá
proceder a la reclamación, si su total pago se hizo dentro del plazo de los 4
años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
