LA DELIMITACIÓN Y LOS LÍMITES A LA DESCENTRALIZACIÓN
PRODUCTIVA LÍCITA Y A LA CESIÓN ILÍCITA EN EL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN
1.-Requisitos
contenidos en el artículo 4 de la LSC
Como
ya se ha avanzado, y siguiendo las indicaciones de la Exposición de Motivos de
la Ley para evitar los efectos negativos que produce este proceso, sobre todo
en los escalones más alejados de la empresa principal, la descentralización
productiva en el sector de la construcción requiere de unos mecanismos
limitadores, en forma de exigencias, como son, entre otras, las de calidad o de
solvencia en las empresas, así como su constatación o prueba documental
contenidas en el artículo 4.
Este
artículo 4 contiene unas exigencias de tipo material y organizativo de carácter
general, y otras de tipo particular o específico.
Las
primeras exigencias de carácter general tienen que ver con la existencia y/o
autenticidad de una organización productiva autónoma, independiente de las demás
empresas con las que ésta se relaciones mediante contratas o subcontratas, y
así para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en
el sector de la construcción, como contratista o subcontratista, deberá:
a)
La empresa contratista o subcontratista, o el autónomo con personal a su
servicio, deberá poseer una organización productiva propia, contar con los
medios materiales (infraestructura, maquinaria, herramientas y financiación) y
personales (plantilla adecuada, equilibrada y estructurada productivamente)
necesarios para la ejecución del trabajo o desarrollo de la actividad
contratada.
b)
Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de
la actividad empresarial, aplicando y utilizando dichos medios. No basta con
tenerlos sin aplicarlos al caso.
c)
Debe ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el
trabajo desarrollado por sus trabajadores en la obra y, en el caso de los
trabajadores autónomos, ejecutar el trabajo con autonomía y responsabilidad
propia y fuera del ámbito de organización y dirección de la empresa que le haya
contratado.
En
el caso de los trabajadores autónomos sin personal a su servicio, las
exigencias materiales y organizativas cumplen la misma finalidad, pero son más
explícitas o singulares en la medida que deben cumplirlas efectuando su trabajo
con autonomía y responsabilidad propia, al margen del ámbito de organización y
dirección de la empresa que los contrate.
Junto
a estas exigencias, hay un último requisito formal que es de la inscripción de
las contratas y subcontratas en el Registro de Empresas Acreditadas, cuya
regulación se encuentra en el artículo 6[1]
de la LSC.
2.-Requisitos contenidos en el artículo 5
de la LSC
El
régimen de contratación planteado no encuentra limitación alguna en su
proyección horizontal, de forma que el promotor, como empresario titular del
centro de trabajo, el contratista, como empresario principal, y los
subcontratistas de primer y segundo nivel (estos últimos con las limitaciones
establecidas en la letra f del apartado 2 del artículo 5 de la LSC)[2]
podrán a su vez subcontratar trabajos de forma indistinta con uno o varios
empresarios o trabajadores autónomos. Las restricciones impuestas por la Ley se
manifiestan, por tanto, en la proyección vertical de la cadena de
subcontratación, prohibiendo la prolongación de sus eslabones cuando el
subcontratista incurra en los supuestos legalmente tasados.
La
Ley 32/2006 tampoco impone al contratista limitación alguna a la contratación,
pudiendo este a su vez subcontratar con uno o varios empresarios o trabajadores
autónomos. La responsabilidad del contratista, como empresario principal en la
cadena de contratación, se encuentra en la vigilancia del cumplimiento del
régimen de subcontratación por parte de sus subcontratas y las que
eventualmente estas puedan realizar.
Las
restricciones se manifiestan en los niveles de subcontratación. La regla
general posibilita que el subcontratista de primer nivel (cuyo comitente es el
contratista) y subcontratista de segundo nivel (cuyo comitente es el de primer
nivel) puedan a su vez subcontratar parte, nunca la totalidad, de los trabajos
concertados, mientras que el subcontratista de tercer nivel (contratado por el
de segundo nivel) no puede, a su vez, subcontratar el encargo recibido.
A
su vez, la citada regla admite excepciones y contra excepciones. La primera de
las excepciones se establece en el artículo 5.2.e de la LSC para los
trabajadores autónomos, quienes no pueden subcontratar los trabajos a ellos
encomendados, ni a empresas ni a otros trabajadores autónomos.
Tampoco
podrán subcontratar los subcontratistas cuya organización productiva puesta en
uso en la obra consista fundamentalmente en aportación de mano de obra,
entendiendo por tal la que para la realización de la actividad contratada no
utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas
las motorizadas portátiles.
El
artículo 5.1 de la Ley 32/2006 incluye una cláusula de cierre, vinculante para
la negociación colectiva, al establecer “que la subcontratación, como forma de
organización productiva, no podrá ser limitada, salvo en las condiciones y en
los supuestos previstos en esta Ley. Esta reserva legal, como señala SEMPERE
NAVARRO[3] encuentra su fundamento en las novedosas e
importantes limitaciones a la libertad operativa y organizativa de la empresa
introducidas por la norma; por más que el norte de la intervención legislativa
venga constituido por la protección de la seguridad laboral de quienes prestan
su actividad en las obras de construcción. Se trata, en suma, de garantizar la
compatibilidad entre la protección (objetiva) de los trabajadores y el respeto
al principio de libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la
Constitución.
3.-Los indicios que traspasan los límites
legales de la LSC
El
primer caso podría estar relacionado con el límite de la autonomía que se exige
al autónomo contratado respecto del contratante, pues es fácil que ocurra que
sometidos al poder de organización y dirección de la empresa que los contrata
formalmente como autónomos, son en realidad asalariados, ya que concurrirían en
los mismos las notas que establece el artículo 1.1[4]
del ET, son los coloquialmente llamados “falsos autónomos”. Aunque en esta
norma no se hace mención a la figura del trabajador autónomo dependiente, que
se recoge en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador
Autónomo, la regulación del artículo de la LSC estaría en perfecta consonancia
con lo que allí se define (artículo 11)[5].
Es
importante destacar también, y volviendo a las exigencias materiales y
organizativas de empresas contratistas y subcontratistas del artículo 4 LSC, su
conectividad con las circunstancias previstas en el artículo 43 ET tras su
reforma por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre. Quedaría perfectamente enlazada
la consideración de cesión ilegal de este último precepto y las hipótesis que
se crearían de cesión ilegal con la vulneración del artículo 4 LSC. Así, esta
coincidencia según GONZÁLEZ ORTEGA[6],
“permite recurrir a la abundante
jurisprudencia cuya elaboración de los indicios de cesión, por la vía de la
demostración de la inconsistencia empresarial de la empresa aparentemente
contratista o subcontratista pero, en realidad, traficante de mano de obra
(empresa ficticia (coloquialmente en el sector “pistoleros”-incorporación
del que suscribe),o por la prueba de la
carencia de un ejercicio real de las facultades empresariales pese a la
existencia real de la empresa…”.
En
resumen y sin redundar en las exigencias no cumplidas por las potenciales
empresas ficticias, éstas no “asumirían
los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de la
actividad empresarial” del artículo 4.
[1]Artículo 6 de la Ley 32/2006, de 18
de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción: “1. A efectos de lo dispuesto en el artículo
anterior, se creará el Registro de Empresas Acreditadas, que dependerá de la
autoridad laboral competente, entendiéndose por tal la correspondiente al
territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la
empresa contratista o subcontratista; 2. La inscripción en el Registro de
Empresas Acreditadas tendrá validez para todo el territorio nacional, siendo
sus datos de acceso público con la salvedad de los referentes a la intimidad de
las personas; 3. Reglamentariamente se establecerán el contenido, la forma y
los efectos de la inscripción en dicho registro, así como los sistemas de
coordinación de los distintos registros dependientes de las autoridades
laborales autonómicas”.
[2] Artículo 5.2 f) de la Ley 32/2006,
de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la
Construcción: 2. Con carácter general, el régimen de la subcontratación en el
sector de la construcción será el siguiente: f) Asimismo, tampoco podrán
subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en
la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra,
entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no
utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas
las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de
trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras
empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.
[3] A. V. SEMPERE NAVARRO, “Cap. II. Limitaciones a la subcontratación
en obras de construcción”, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 39-128.
[4] Artículo 1.1 del Estatuto de los
Trabajadores: “La presente Ley será de
aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios
retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.
[5] Artículo 11 de la Ley 20/2007, de
11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo: “…c) Disponer de infraestructura productiva y material propios,
necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su
cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente; d) Desarrollar
su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las
indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente; e) Percibir una
contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo
con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla…”.
[6] GONZÁLEZ ORTEGA S. y AAVV. (J. R.
MERCADER UGUINA, coor.). “La nueva Ley reguladora de la subcontratación en la
Construcción”. Lex Nova, 2007, página 67.
José Ramón Vozmediano Cebrián